Postura sobre iniciativa de ley para regular el streaming y VOD en México del sector Telecomm

A continuación se detalla la postura de una gran mayoría del sector de telecomunicaciones en nuestro país donde detallan la inquietud e incertidumbre que podría ocasionar una regulación sobre este tipo de servicios que mermarían la competitividad de los mismos.

1. Antecedentes
2. El proyecto de “Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, en materia de plataformas digitales” (“Proyecto”) propone las siguientes reformas en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (“LFTR”):
   1. Incluir el servicio de video sobre demanda por suscripción vía Internet (“SVOD”) como parte de la definición del servicio de televisión y audio restringidos (“STAR”);^[1]
   1. Requerir autorización del Instituto Federal de Telecomunicaciones (“IFT”) para prestar el SVOD;^[2]
   1. Requerir a los prestadores del SVOD que al menos 30% de su catálogo esté conformado con producción nacional generada en México;^[3] y
   1. Facultar al IFT para que sea el encargado de vigilar el cumplimiento del porcentaje señalado en el inciso anterior.^[4]
3. Las condiciones de desarrollo de los servicios de video sobre demanda por Internet (VOD) en los últimos años, se han traducido en una expansión del bienestar de la población, pues ha impulsado la penetración, calidad, variedad y disponibilidad de estos servicios, y ha facilitado el acceso a contenidos de gran diversidad y calidad. Asimismo, ha facilitado y mejorado la experiencia de los usuarios en el consumo de contenidos audiovisuales en sus dispositivos fijos y móviles conectados a Internet. Esta dinámica se ha visto beneficiada por la innovación y el desarrollo tecnológico, así como creciente penetración y calidad de los servicios de banda ancha.
4. La expansión de los servicios de VOD se ha podido dar en gran medida gracias a la ausencia de barreras a la entrada que ha permitido la llegada y expansión de múltiples empresas y modelos de negocios que promueven que los consumidores vean cada vez más contenidos por Internet, y a la vez, que nuevas empresas encuentren modelos de participación en la elaboración de contenidos nacionales.
5. La llegada de estas plataformas ha constituido una disrupción tecnológica y comercial que ha promovido la competencia por el tiempo de las audiencias, y ha mostrado que ese tiempo se puede atraer mediante el desarrollo tecnológico y las inversiones en contenidos.
6. Adicionalmente, el crecimiento del servicio de VOD está contribuyendo a que los usuarios obtengan mayores beneficios del servicio de banda ancha, lo cual, a su vez, ha contribuido a una mayor demanda y provisión de este servicio, creando un círculo virtuoso entre ambos servicios.
7. Dada la ausencia de barreras a la entrada en el mercado nacional y la amplia capacidad de elección que tienen los usuarios, hasta ahora, el éxito de las plataformas ha estado determinado por la calidad, variedad y competitividad de sus servicios, incluida la cercanía de sus catálogos a las preferencias de las audiencias.

1. Impacto potencial de la regulación del SVOD
2. Las regulaciones de entrada y de contendidos nacionales propuestas por el Proyecto introducirían barreras y costos a la entrada en contra del SVOD que indudablemente inhibiría la competencia, la innovación y el desarrollo tecnológico con graves consecuencias en perjuicio de la población.

Contraste con la experiencia internacional

• Debido al reconocimiento que existe a nivel internacional sobre los beneficios asociados con el crecimiento del VOD, prácticamente en ninguna jurisdicción existe las regulaciones de entrada y contendidos que propone el Proyecto. Por ejemplo, en América Latina no se identifica ningún país donde la provisión del VOD requiera de autorización previa del regulador sectorial o donde se establezca un porcentaje mínimo de contenidos nacionales.^[5]
• La propuesta de contenidos mínimos para los servicios de SVOD tienen un carácter discriminatorio, pues solo se propone para este servicio y no para los servicios tradicionales de televisión (abierta y de paga) ni para otros modelos de negocio del VOD como son los servicios de video sobre demanda transaccional,^[6]video sobre demanda financiado con publicidad, y TV everywhere.^[7]        
• Además, entre las consideraciones que se hacen en el Dictamen del Proyecto,^[8] se refiere el artículo 13 de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual de la Unión Europea,^[9] el cual establece un porcentaje de al menos 30% de obras europeas en los catálogos de los proveedores de VOD, pero se omite precisar tres aspectos fundamentales que impiden que esta regulación sea comparable con la propuesta por el Proyecto:
  • Esta Directiva también establece la obligación para los prestadores del servicio de televisión (abierta y de paga) de reservar para obras europeas una proporción mayoritaria de su tiempo de difusión;^[10]
  • El porcentaje de 30% a que se refiere el artículo 13 de la Directiva aplica a todos los servicios de VOD y no solo al servicio de SVOD; y
  • La Directiva contempla un porcentaje mínimo de contenidos con un alcance europeo (vs nacional), el cual  permite incluir al menos las producciones generadas en cualquiera de los 27 países miembros de la Unión Europea.
• Es decir, en relación con las regulaciones europeas, las reformas propuestas por el Proyecto serían claramente discriminatorias en contra del SVOD; además consideran un porcentaje mínimo de contenido sustancialmente más restrictivo.

Fomento a la producción de contenidos nacionales y a la competencia

1. Apoyamos que haya más contenidos audiovisuales de producción nacional y de calidad en plataformas digitales, pero esto no se logrará por decreto y mucho menos en los plazos tan ambiciosos que se estipulan en los transitorios del dictamen. Por ello, consideramos que el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) debería generar mecanismos de colaboración con la Secretaría de Cultura, los gobiernos estatales y el sector privado para fomentar la producción de contenidos audiovisuales nacionales, que estimule los valores artísticos nacionales y las expresiones de la cultura mexicana en el entorno digital.
2. El proyecto implica el detrimento de un entorno que, hasta ahora, ha demostrado ser proclive a una mayor generación de contenidos en México, tanto por parte de empresas de producción nacionales como extranjeras y esto se ha logrado sin establecer cuotas de contenidos en las plataformas digitales. Los contenidos se han posicionado en el gusto del público gracias a su calidad. Esto ha permitido, además, que México se convierta en un exportador de contenidos que son ampliamente demandados en otros países.
3. El Proyecto no considera que actualmente, ninguna plataforma digital está en condiciones de cumplir con el porcentaje mínimo de contenidos nacionales, por lo cual básicamente dejaría fuera del mercado a todas ellas, excepto la perteneciente a un agente económico preponderante, limitando las opciones de contenidos para los consumidores y a la vez, generando una afectación mayor a las industrias creativas que han surgido para participar en los nuevos mercados que estos jugadores han abierto.
4. La modificación a la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión podría generar el riesgo de sobreoferta de contenidos audiovisuales mexicanos con una demanda baja, por lo que exigir legalmente a los particulares que presten un servicio, sin que se encuentre asegurada la posibilidad de obtener su justa retribución, podría violar el derecho a la libertad de comercio estipuladas en el artículo 5 constitucional.
5. Asimismo, otra industrias culturales en México no tienen cuotas de contenidos nacionales mínimos. Por ejemplo, ninguna librería o tienda física de contenidos audiovisuales o musicales es obligada a ofertar un porcentaje determinado de obras de manufactura nacional. Esta discriminación no solamente atenta contra el desempeño del sector, sino que contraviene acuerdos internacionales.

Cumplimiento con compromisos internacionales

1. Finalmente, la iniciativa es violatoria de diversos compromisos internacionales suscritos por el Estado mexicano en tratados como el TLCAN o el recientemente aprobado TMEC, amén de otros tratados como el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP por sus siglas en inglés). Las obligaciones sustantivas previstas en los tratados de libre comercio en materia de inversión y de comercio transfronterizo de servicios aplican a todos los sectores, excepto en la medida que se haya adoptado reservas y que esté consagrada dicha reserva de manera explícita en el mismo tratado (enfoque de listas negativas). Los servicios OTT no caen en esa categoría. Entre las disciplinas de comercio que potencialmente viola la iniciativa figuran:
   1. Trato Nacional (artículo 14.4 y 15.3 TMEC): Cada Parte otorgará a los servicios o proveedores de servicios [e inversiones] de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios servicios y proveedores de servicios.
   1. Acceso a mercados (artículo 15.5 TMEC): Ninguna Parte adoptará o mantendrá, sea sobre la base de una subdivisión regional o de la totalidad de su territorio, una medida que:
2. Imponga una limitación en:
3. el número de proveedores de servicios, sea en forma de contingentes numéricos, monopolios, proveedores exclusivos de servicios, o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas,
4. el valor total de las transacciones de servicios o activos en forma de contingentes numéricos o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas,
5. el número total de operaciones de servicios o la cuantía total de la producción de servicios, expresadas en términos de unidades numéricas designadas en forma de contingentes o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas^[11]
6. el número total de personas físicas que podrán ser empleadas en un determinado sector de servicios o que un proveedor de servicios podrá emplear y que sean necesarias para, y estén directamente relacionadas con, el suministro de un servicio específico en forma de contingentes numéricos o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas;

(…)

• Requisitos de desempeño para inversiones (artículo 14.10 TMEC): Ninguna Parte podrá, en relación con el establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación o venta u otra forma de disposición de una inversión de un inversionista de una Parte o de una no Parte en su territorio, imponer o hacer cumplir cualquier requisito, o hacer cumplir cualquier obligación o compromiso^[12]:
• para exportar un determinado nivel o porcentaje de mercancías o servicios;
• para alcanzar un determinado grado o porcentaje de contenido nacional;
• para adquirir, utilizar u otorgar una preferencia a una mercancía producida o un servicio suministrado en su territorio, o para adquirir una mercancía o un servicio de una persona en su territorio;

(…)

• Cláusula Ratchet (artículo 15.7 TMEC para comercio transfronterizo de servicios y artículo 14.12 para inversiones): Se refiere a la obligación de las partes firmantes del TMEC de no disminuir el grado de liberalización de su regulación. Es decir, las posibles medidas disconformes que una de las partes pudiese tener contra las disciplinas de Trato Nacional, Trato de Nación más Favorecida, Requisito de Desempeño o Acceso a Mercados no aplican a …

..una modificación de una medida disconforme referida en el subpárrafo (a), en la medida que la modificación no disminuya la conformidad de la medida, tal como existía inmediatamente antes de la modificación

 [fracción c del párrafo 1 del artículo 15.7 TMEC, énfasis añadido]  

…una modificación a cualquier medida disconforme referida en el subpárrafo (a) en

la medida que la enmienda no disminuya el grado de conformidad de la medida, tal y como ésta existía inmediatamente antes de la enmienda, con el Artículo 14.4

(Trato Nacional), el Artículo 14.5 (Trato de Nación Más Favorecida), el Artículo

14.10 (Requisitos de Desempeño), o el Artículo 14.11 (Altos Ejecutivos y Consejos

de Administración)

 [fracción c del párrafo 1 del artículo 14.2 TMEC, énfasis añadido] 

Es decir, dado que México negoció el TLCAN y posteriormente el TMEC con un punto de partida de ninguna cuota de contenido nacional en OTT (cuota 0), fijar la cuota en 30 por ciento de forma posterior a la negociación y ratificación del tratado sería una disminución del grado de conformidad con la medida original (de cuota de 0 por ciento).

^[1] LFTR, artículo 3, fracción LXIV.

^[2] LFTR, artículo 170, fracción I.

^[3] LFTR, artículo 249 último párrafo.

^[4] LFTR, artículo 216, fracción VI.

^[5] Ver, por ejemplo, Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina (2019). “La TV por suscripción en un entorno convergente”, Cuadro 1: https://cet.la/estudios/cet-la/la-tv-por-suscripcion-en-un-entorno-convergente/                

^[6] Servicio que cobra al usuario por cada contenido que quiera ver (rentar o comprar)

^[7] Servicio que permite a los suscriptores la posibilidad de ver por Internet a los contenidos transmitidos por el STAR tradicional.

^[8] “Dictamen de las Comisiones Unidas de Hacienda y Crédito Público, y de Estudios Legislativos, Segunda, correspondientes Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley Federal de Telecomunicaciones y radiodifusión, en materia de plataformas digitales”

^[9] “Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo”: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:02010L0013-20181218&from=EN

^[10] Específicamente, el artículo 16 de la Directiva establece que “Los Estados miembros velarán, siempre que sea posible y con los medios adecuados, para que los organismos de radiodifusión televisiva reserven para obras europeas, una proporción mayoritaria de su tiempo de difusión, con exclusión del tiempo dedicado a las informaciones, a manifestaciones deportivas, a juegos, a la publicidad, a los servicios de teletexto y a la televenta.”

^[11] Nota 3 del capítulo correspondiente en el TMEC: El subpárrafo (a)(iii) no cubre medidas de una Parte que limiten insumos para el suministro de servicios.

^[12] Nota 12 del capítulo correspondiente en el TMEC: Para mayor certeza, una condición para la recepción o la recepción continuada de una ventaja referida en el párrafo 2 no constituye un “requisito” o una “obligación o compromiso” para los efectos del párrafo 1.